Medidas para la promoción del empleo de personas con discapacidad en Iberoamérica
Marco legal de referencia (Constitución, Ratificación de la CDPD, Leyes de discapacidad, Leyes laborales)
Constitución
Los derechos laborales de las personas con discapacidad, como los de todos los ciudadanos, están reconocidos en España por el artículo 35.1 de la Constitución, que establece que todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo.
En el artículo 35.2, la Constitución prevé la regulación por ley de un estatuto de los trabajadores. La Constitución establece asimismo, en su artículo 40, la obligación de los poderes públicos de realizar una política orientada al pleno empleo y de fomentar una política que garantice la formación y readaptación profesionales.
Por otra parte, en su artículo 49, la Constitución Española establece que los poderes públicos realizarán una política de integración social de los ciudadanos con discapacidad, a los que habrán de amparar especialmente para el disfrute de los derechos que el Título Primero otorga a todos los ciudadanos. Los derechos de las personas con discapacidad han de vincularse no sólo a la mención contenida en el artículo 49 de la Constitución, sino también al artículo 1.1, que establece que la igualdad es uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico del Estado social y democrático de Derecho en que se constituye España; al artículo 9.2, en virtud del cual corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo, y de los grupos en que se integra, sean reales y efectivas, así como remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social, y al artículo 14, que dispone que todos los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
España suscribió la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo el 30 de marzo de 2007, al momento de la ceremonia de apertura para la firma. Su instrumento de ratificación fue depositado el 3 de diciembre de 2007.
Convenio 159 de la OIT
El instrumento de ratificación del Convenio nº 159 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Rehabilitación Profesional y Empleo (Personas con Discapacidad) fue depositado el 2 de agosto de 1990.
Leyes de discapacidad
Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social.
Por Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, se ha aprobado el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social. Esta ley refunde, cumpliendo el mandato de la disposición final segunda de la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, las tres normas principales que constituyen el marco normativo español en materia de discapacidad: la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de las personas con discapacidad (LISMI), que fue la primera ley aprobada en España dirigida a regular la atención y los apoyos a las personas con discapacidad y sus familias; la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, que supuso un renovado impulso a las políticas de equiparación de las personas con discapacidad, centrándose especialmente en dos estrategias de intervención: la lucha contra la discriminación y la accesibilidad universal; y la 49/2007, de 26 de diciembre, por la que se establece el régimen de infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.
La Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social tiene por objeto garantizar el derecho a la igualdad de oportunidades y de trato, así como el ejercicio real y efectivo de derechos por parte de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones respecto del resto de ciudadanos y ciudadanas, a través de la promoción de la autonomía personal, de la accesibilidad universal, del acceso al empleo, de la inclusión en la comunidad y la vida independiente y de la erradicación de toda forma de discriminación, conforme a los artículos 9.2, 10, 14 y 49 de la Constitución Española y a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España. También persigue establecer el régimen de infracciones y sanciones que garantizan las condiciones básicas en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.
El Capítulo IV del Título Primero de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (artículos 35 a 47) está dedicado al derecho al trabajo. En el artículo 35 se establece que las personas con discapacidad tienen derecho al trabajo, en condiciones que garanticen la aplicación de los principios de igualdad de trato y no discriminación, se definen los conceptos de discriminación directa e indirecta, y se declaran nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de discapacidad, en los ámbitos del empleo, en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo.
Tras definir, en el artículo 36, el concepto de igualdad de trato, se establece en el epígrafe 1 de artículo 37 que será finalidad de la política de empleo aumentar las tasas de actividad y de ocupación e inserción laboral de las personas con discapacidad, así como mejorar la calidad del empleo y dignificar sus condiciones de trabajo, combatiendo activamente su discriminación. Para ello, las administraciones públicas competentes fomentarán sus oportunidades de empleo y promoción profesional en el mercado laboral, y promoverán los apoyos necesarios para la búsqueda, obtención, mantenimiento del empleo y retorno al mismo.
En el artículo 37.2 se enumeran los tipos de empleo a través de los cuales las personas con discapacidad pueden ejercer su derecho al trabajo:
Empleo ordinario, en las empresas y en las administraciones públicas, incluidos los servicios de empleo con apoyo.
Empleo protegido, en centros especiales de empleo y en enclaves laborales.
Empleo autónomo.
En el artículo 38, relativo a la orientación, colocación y registro de trabajadores con discapacidad para su inclusión laboral, se establece que corresponde a los servicios públicos de empleo, bien directamente o bien a través de entidades colaboradoras, y a las agencias de colocación debidamente autorizadas, la orientación y colocación en igualdad de condiciones de las personas con discapacidad que se encuentren en situación de búsqueda de empleo.
El artículo 39 regula el marco general para el impulso del empleo de las personas cin discapacidad, al establecer que se fomentará el empleo de las personas con discapacidad mediante el establecimiento de ayudas que faciliten su inclusión laboral. Estas ayudas podrán consistir en subvenciones o préstamos para la contratación, la adaptación de los puestos de trabajo, la eliminación de todo tipo de barreras que dificulten su acceso, movilidad, comunicación o comprensión en los centros de producción, la posibilidad de establecerse como trabajadores autónomos, bonificaciones en las cuotas de la Seguridad Social y cuantas otras se consideran adecuadas para promover la colocación de las personas con discapacidad, especialmente la promoción de cooperativas y otras entidades de la economía social.
En la sección segunda de este capítulo (artículos 40 a 42) se regula el empleo ordinario. Se establece que el principio de igualdad de trato no impedirá que se mantengan o adopten medidas específicas destinadas a prevenir o compensar las desventajas ocasionadas por motivo de o por razón de discapacidad (artículo 40.1), y se declara la obligación para los empresarios de adoptar las medidas adecuadas para la adaptación del puesto de trabajo y la accesibilidad de la empresa, en función de las necesidades de cada situación concreta, con el fin de permitir a las personas con discapacidad acceder al empleo, desempeñar su trabajo, progresar profesionalmente y acceder a la formación, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva, precisando que para determinar si una carga es excesiva se tendrá en cuenta si es paliada en grado suficiente mediante las medidas, ayudas o subvenciones públicas para personas con discapacidad, así como los costes financieros y de otro tipo que las medidas impliquen y el tamaño y el volumen de negocios total de la organización o empresa (artículo 40.2).
El artículo 41 se dedica a los servicios de empleo con apoyo, que se definen como el el conjunto de acciones de orientación y acompañamiento individualizado en el puesto de trabajo, que tienen por objeto facilitar la adaptación social y laboral de personas trabajadoras con discapacidad con especiales dificultades de inclusión laboral en empresas del mercado ordinario de trabajo en condiciones similares al resto de los trabajadores que desempeñan puestos equivalentes. Los servicios de empleo con apoyo se regularán por su normativa reglamentaria.
El artículo 42.1 regula la cuota de reserva de puestos de trabajo para personas con discapacidad, establecida por la LISMI, y las medidas alternativas de cumplimiento de dicha cuota. De acuerdo con este artículo, las empresas públicas y privadas que empleen a un número de 50 o más trabajadores vendrán obligadas a que de entre ellos, al menos, el 2 por 100 sean trabajadores con discapacidad. El cómputo mencionado anteriormente se realizará sobre la plantilla total de la empresa correspondiente, cualquiera que sea el número de centros de trabajo de aquélla y cualquiera que sea la forma de contratación laboral que vincule a los trabajadores de la empresa. Igualmente se entenderá que estarán incluidos en dicho cómputo los trabajadores con discapacidad que se encuentren en cada momento prestando servicios en las empresas públicas o privadas, en virtud de los contratos de puesta a disposición que las mismas hayan celebrado con empresas de trabajo temporal. Se establece asimismo que, de manera excepcional, las empresas públicas y privadas podrán quedar exentas de esta obligación, de forma parcial o total, bien a través de acuerdos recogidos en la negociación colectiva sectorial, bien por opción voluntaria del empresario, debidamente comunicada a la autoridad laboral, y siempre que en ambos supuestos se apliquen las medidas alternativas que se determinen reglamentariamente.
El artículo 42.2 establece que en las ofertas de empleo público se reservará un cupo para ser cubierto por personas con discapacidad, en los términos establecidos en la normativa reguladora de la materia. La sección tercera (artículos 43 a 46) está dedicada el empleo protegido. En el artículo 43 se regulan los centros especiales de empleo, que son aquellos cuyo objetivo principal es el de realizar una actividad productiva de bienes o de servicios, participando regularmente en las operaciones del mercado, y tienen como finalidad el asegurar un empleo remunerado para las personas con discapacidad; a la vez que son un medio de inclusión del mayor número de estas personas en el régimen de empleo ordinario. Igualmente, los centros especiales de empleo deberán prestar, a través de las unidades de apoyo, los servicios de ajuste personal y social que requieran las personas trabajadoras con discapacidad, según sus circunstancias y conforme a lo que se determine reglamentariamente. La plantilla de los centros especiales de empleo estará constituida por el mayor número de personas trabajadoras con discapacidad que permita la naturaleza del proceso productivo y, en todo caso, por el 70 por 100 de aquélla. A efectos de determinar este porcentaje no se contemplará el personal sin discapacidad dedicado a la prestación de servicios de ajuste personal y social. La relación laboral de los trabajadores con discapacidad que presten sus servicios en los centros especiales de empleo es de carácter especial, conforme al artículo 2.1.g) de Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y se rige por su normativa específica.
El artículo 44 regula la compensación económica para los centros especiales de empleo para la inclusión laboral de las personas con discapacidad, estableciendo que en atención a las especiales características que concurren en los centros especiales de empleo y para que éstos puedan cumplir la función social requerida, las administraciones públicas podrán, en la forma que reglamentariamente se determine, establecer compensaciones económicas, destinadas a los centros, para ayudar a la viabilidad de los mismos, estableciendo para ello, además, los mecanismos de control que se estimen pertinentes. Para recibir estas compensaciones económicas, los centros especiales de empleo deben reunir las condiciones de utilidad pública y de imprescindibilidad y carecer de ánimo de lucro.
De acuerdo con el artículo 45, los centros especiales de empleo podrán ser creados tanto por organismos públicos y privados como por las empresas, siempre con sujeción a las normas legales, reglamentarias y convencionales que regulen las condiciones de trabajo. Las administraciones públicas, dentro del ámbito de sus competencias y a través del estudio de necesidades sectoriales, promoverán la creación y puesta en marcha de centros especiales de empleo, sea directamente o en colaboración con otros organismos o entidades, a la vez que fomentarán la creación de puestos de trabajo para personas con discapacidad mediante la adopción de las medidas necesarias para la consecución de tales finalidades. Asimismo, vigilarán, de forma periódica y rigurosa, que las personas con discapacidad sean empleadas en condiciones de trabajo adecuadas.
El artículo 46 establece que para facilitar la transición al empleo ordinario de las personas trabajadoras con discapacidad con especiales dificultades para el acceso al mismo, se pueden constituir enclaves laborales, cuyas características y condiciones se establecerán reglamentariamente.
La sección cuarta (artículo 47) se dedica al empleo autónomo. Los poderes públicos, en el ámbito de sus respectivas competencias, adoptarán políticas de fomento del trabajo autónomo de personas con discapacidad dirigidas al establecimiento y desarrollo de iniciativas económicas y profesionales por cuenta propia, o a través de entidades de la economía social, de acuerdo con la normativa reguladora de la materia.
Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social de las personas con discapacidad (LISMI)
La Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de las personas con discapacidad (conocida por las siglas LISMI, por su denominación inicial de “Ley de Integración Social de los Minusválidos”), que actualmente está derogada al haberse refundido sus disposiciones en la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, abordó en su Título Séptimo el tema de la integración laboral de las personas con discapacidad, estableciendo la obligación, para las empresas privadas y públicas con más de 50 trabajadores fijos, de emplear a un número de trabajadores con discapacidad no inferior al 2 por ciento de la plantilla; declarando nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales de las empresas que pudieran suponer en contra de las personas con discapacidad discriminaciones en el empleo, en las retribuciones y en las condiciones de trabajo; estableciendo criterios para el acceso, en igualdad de condiciones, de las personas con discapacidad al empleo público; previendo el establecimiento de ayudas para promover el acceso al empleo de las personas con discapacidad; estableciendo una fórmula especial de trabajo protegido articulada en torno a la figura de los centros especiales de empleo, y estableciendo el derecho de las personas con discapacidad que no contaran con un puesto laboral retribuido por causas a ellos no imputables a percibir el subsidio de garantía de ingresos mínimos establecido en el Título Quinto de la propia LISMI, siempre que reunieran los requisitos de orden económico establecidos para el acceso a dicho subsidio.
La LISMI fue una norma avanzada para su tiempo, que sentó los cimientos de las políticas públicas de discapacidad en España. Su disposición más conocida en materia de empleo es, sin duda, la cuota de reserva del dos por ciento en favor de trabajadores con discapacidad en empresas de 50 o más trabajadores. Las administraciones públicas quedaron sujetas, en virtud de la LISMI, a la misma obligación de reserva del dos por ciento, si bien se estableció un mecanismo de progresivo acercamiento al mandato legal, en virtud de las características del empleador, consistente en la reserva del tres por ciento de las vacantes de las ofertas anuales de empleo público, para ser cubiertas entre personas con discapacidad (disposición adicional decimonovena de la Ley 30/1984, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, adicionada por la Ley 23/1988). Esta reserva se elevó al cinco por cien por la Ley 53/2003, de 10 de diciembre, sobre empleo público de discapacitados, y al siete por cien (con al menos el dos por ciento de reserva específica para personas con discapacidad intelectual) por la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que modificó en este sentido el artículo 59 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.
Junto a la cuota de reserva, la LISMI estableció las bases para la regulación de los centros especiales de empleo, y sentó las bases jurídicas para el impulso del empleo selectivo (derecho a la reincorporación en la empresa de los trabajadores con discapacidad sobrevenida) y el establecimiento de un sistema de incentivos y beneficios fiscales a la contratación de personas con discapacidad, aspectos ambos desarrollados inicialmente por Real Decreto 1451/83, de 11 de mayo, por el que se regula el empleo selectivo y las medidas de fomento del empleo de los trabajadores minusválidos, que ha sido uno de los pilares de la política de inserción laboral de las personas con discapacidad. Estos incentivos, previstos inicialmente únicamente para contratos indefinidos, se extendieron después a los contratos temporales, a los contratos para la formación, a los contratos en prácticas y al empleo autónomo.
La Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, se propuso la transposición de la Directiva 2000/78/CE de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. En los artículos 37 y 37 bis de la Ley 13/1982 (LISMI) se introducen «medidas específicas destinadas a prevenir o compensar las desventajas ocasionadas con motivo de la discapacidad» y la obligación empresarial de adoptar a favor de las personas con discapacidad las medidas adecuadas para la adaptación del puesto de trabajo y la accesibilidad de la empresa, en función de las necesidades de cada situación concreta. Dicha obligación tiene su límite en que tales medidas no supongan una «carga excesiva para el empresario», para cuya determinación habrá de tenerse en cuenta su coste, la existencia de ayudas públicas, el tamaño o el volumen de negocios total de la empresa.
Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad (LIONDAU)
La Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad (LIONDAU), que actualmente está derogada al haberse refundido sus disposiciones en la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, estableció una serie de medidas para garantizar el derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad y asegurar su ejercicio efectivo. Para ello, prohibió cualquier forma de discriminación, tanto directa como indirecta, por motivo de la discapacidad, y estableció medidas de acción positiva para superar las desventajas que enfrentan las personas con discapacidad para su plena participación en la vida económica, social y cultural.
La LIONDAU estableció un sistema para realizar reclamaciones o quejas a la Administración cuando los derechos como personas con discapacidad hubieran sido vulnerados. Este sistema arbitral de quejas y reclamaciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad por razón de discapacidad garantiza los derechos en los siguientes sectores: telecomunicaciones y sociedad de la información, espacios públicos urbanizados, infraestructuras y edificación, transportes, bienes y servicios a disposición del público, y relaciones con las Administraciones Públicas.
Ley 49/2007, de 26 de diciembre, por la que se establece el régimen de infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad
La Ley 49/2007, de 26 de diciembre, que actualmente está derogada al haberse refundido sus disposiciones en la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, estableció el régimen de infracciones y sanciones como garantía de las condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación de las personas con discapacidad, definidas en la Ley 51/2003, de 2 de diciembre. Este régimen de infracciones y sanciones es aplicable en todo el territorio del Estado, sin perjuicio de las infracciones y sanciones que las Comunidades Autónomas puedan establecer en ejercicio de sus competencias propias que, en todo caso, garantizarán la plena protección de las personas con discapacidad.
